Abstract

***Evoluzione storica ***

Già nel Codice francese ed in quello italiano del 1865, prima della disciplina dei singoli contratti vi era la rubrica riguardante il contratto in generale, contenente i principi comuni a tutte le figure (paradigmi formali, generali, costanti ed uniformi, con funzione normativa).

Il termine contractus nel diritto romano indicava non già un accordo ma il vincolo obbligatorio in sé oggettivamente considerato. La figura corrispondene al contratto odierno (che dà rilievo all'elemento soggettivo del consenso) nasce in epoca post-classica e si chiama pactum o conventio.

Nel diritto intermedio si continua ad affermare il tradizionale principio ex nudo pacto actio non nascitur, cioè non c'è azione nè tutela per il patto non accompagnato dall'osservanza di particolari formalità (datio, scrittura, etc.).

La dottrina illuministica afferma il principio per cui solus consensus obligat, in quanto si tende a liberare i rapporti commerciali dal peso delle forme solenni e si proclama la libertà del singolo nello stipulare non un "contratto" ma un "accordo".

Il diritto romano e la dottrina giusnaturalistica sono il punto di partenza e il punto di arrivo dell'evoluzione della figura del contratto. Nel sistema romanistico erano conosciute singole figure di contratti , tipici e atipici, ma le realtive discipline erano atomistiche (l'una separata dalle altre), non cogliendo i tratti comuni tra i singoli contratti; nel diritto moderno si afferma invece la figura del contratto come categoria generale.
Quello che non si conosce sono gli estremi del procedimenti di astrazione che ha portato a tale risultato, cioè all'affermazione del principio consensuale.

Il complesso di norme degli artt. 1321-1469 c.c. si presenta come modello generale che fa da cornice alle norme particolari esclusive di ciascuna figura di contratto e ne costituisce parte integrante. Per di più, la disciplina generale del contratto serve come schema mormativo al quale assoggettare il contratto atipico, quello che non appartiene a nessun dei tipi disciplinati in particolare.

***Concezione economica***

Dal punto di vista economico, il contratto è un'entità finalizzata alla circolazione della ricchezza (beni e servizi). Giuridicamente invece, il contratto è un affare con cui le parti provvedono a comporre o a contemperare i propri interessi particolaristici o collettivi.

Nell'ideologia liberista, il contratto è il mezzo per il conseguimento di finalità individuali, cioè per la circolazione della ricchezza privata: a tale ideologia si ricollega il principio di libertà contrattuale, intesa come potere del'individuo di affermare i propri interessi fissando la discoplina di certe situazioni.
L'autonomia contrattuale è la principale manifestazione dell'autonomia privata e della libertà economica affermate dai liberisti, consistente nella libertà di negoziazione (l'oggetto può essere scelto dalle parti senza limitazioni), nella libertà di commercio (libertà di scelta del tipo di contratto e di scelta dell'altro contraente), e nell'autodisciplina (libertà di stabilire la disciplibna di una certa situazione con i cd. contratti normativi).

Dall'ideologia liberista discende anche un altro principio, cioè la parità economica e giuridica dei contraenti, come regola generale per tutti i contratti.
Dalla regola della pariteticità deriva a sua volta il dogma dell'uguaglianza, nel senso che nessuno dei contraenti può fruire di privilegi, e che ogni squilibrio ta le prestazioni va eliminato, perchè le legislazioni moderne non distinguono fra la qualità della persona di un contraente e quella dell'altro.

***Attuale ruolo del contratto***

Dalla fine del secolo scorso ad oggi, il sistema dell'economia liberista è stato affiancato da un'economia controllata o pianificata, sicchè ha assunto la fisionomia di una economia mista, che non elide la libertà contrattuale ma la limita fortemente, in  base all'affermazione di nuovi principi tecnico-giuridici (principio di buona fede e di affidamento, principio di tutela del contraente debole, principio di disparità giuridica dei contraenti sancito dagli obblighi legali a contrarre o dai prezzi imposti, etc.) che provengono anche dalla penetrazione del diritto amministrativo nel diritto privato, e che hanno contribuito alla trasformazione del contratto da strumento di autonomia contrattuale a strumento di attuazione della funzione sociale. 

La dottrina parla di crisi del contratto come accordo, in quanto:

• non sempre occorre la volontà di entrambe le parti
• spesso l'accordo è posto a salvaguardia di interessi collettivi e non individuali
• il contratto giudiziale può incidere fino a modificare il "voluto"
• gli effetti negoziali non sono liberamente stabiliti dalle parti ma sono previsti automaticamente dalla legge
• spesso è privilegiata la posizione del contraente "forte"
• non sempre il contratto è il prodotto di libera determinazione.

(Abstract - Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu e F. Messineo)

Poichè la legge è espressione della volontà generale, ne consegue che tutte le attività (pubbliche e private) devono essre assoggettate al principio di legalità.
La legalità deve essere intesa:

nel senso di non contradditorietà di atti e comportamenti rispetto alla legge (i soggetti di diritto possono fare tutto ciò che non sia vietato dalla legge);

nel senso di conformità formale e sostanziale alla legge (non basta poter fare tutto ciò che non è proibito dalla legge: i soggetti devono altresì agire entro i limiti formali e sostanziali posti dalla legge stessa).

Tale ultima accezione è più rigorosa, in quanto incide sulle modalità di esercizio dell'azione dei soggetti, pubblici e privati.
Inoltre, con riferimento ai soggetti di diritto pubblico, oltre alla legalità occorre studiare il principio di legittimità, secondo cui le funzioni ed i poteri pubblici vanno esercitati in conformità anche a regole non scritte, cioè parametri diversi dalla legge (opportunità, convenienza, etc.) che assicurano la corrispondenza dell'attività svolta con lo scopo fissato in astratto dalla legge.

(Abstract - Elio Casetta - Manuale di diritto amministrativo)

Come non sono bastati trent'anni al legislatore per adeguarsi alle statuizioni delle sentenze nn. 55 e 56 del 1968, così sembra accadere anche per la pronuncia della Corte Cost. n. 179/99, in quanto ancora non c'è un assetto ordinato della proprietà immobiliare. 

Corte Cost. 179/99 ha puntualmente distinto tra:

1. vincoli non indennizzabili, cioè vincoli incidenti con carattere di generalità e in modo obiettivo su intere categorie di beni, ivi compresi i vincoli ambientali paesistici, i vincoli non ablatori imposti dalla pianificazione urbanistica, i vincoli estesi derivanti da dstinazioni realizzabili anche attraverso l'iniziativa privata in regime di economia di mercato, i vincoli che non superano la normale tollerabilità e i vincoli non eccedenti il periodo di franchigia;
2. vincoli indennizzabili, ricadenti su unità economiche suscettibili di ristoro.

L'invito della Corte Costituzionale al legislatore è di scegliere per questi ultimi le misure indennitarie/risarcitorie e misure riparatorie alternative anche in forma specifica (mediante offerta e assegnazione di altra area).

Ma siccome il legislatore probabilmente non farà nulla, si deve contnuare a fare ricorso ad alcuni strumenti già sperimentati a legislazione invariata: i meccanismi perequativi fra proprietari e l'introduzione di vincoli ambientali mediante i piani regolatori.

In caso di perequazione urbanistica, il vincolo viene compensato con diritti edificatori uniformi per tutti i proprietari delle aree comprese nel medesimo comparto, o con diritti edificatori su altre aree. A Torino, ad esempio, il nuovo p.r.g. prevede meccanismi perequativi (alternativi all'esproprio) per la cessione di aree a standard e la realizzazione di servizi. La perequazione urbanistica è un sistema molto macchinoso che presuppone laboriosi accordi convenzionali tra i diversi proprietari, e che non è comunque utilizzabile per acquisire le aree occorrenti per le grandi opere pubbliche, che trascendono le esigenze urbanistiche di comparto.

In caso di vincoli ambientali di inedificabilità previsti dal p.r.g., già disciplinati dalla L. 1187/1968, in aggiunta a quelli della L. 1497/1939, si dubita che possano essere reiterati all'infinito senza indennizzo; se sono imposti ai sensi della L. 1497/1939, si tratta di atti vincolati di natura meramente dichiarativa dell'interesse pubblico insito nel bene.
Se invece sono imposti con p.r.g., sono atti tipicamente discrezionali e non possono essere reiterati all'infinito.
Inoltre, se si tratta di prenotare un'area per la realizzazione di un'infrastruttura, non possono essere usati i vincoli ambientali imposti con p.r.g. 

(Abstract - P. Stella Richter - A proposito di vincoli a contenuto sostanzialmente espropriativo)