Abstract

***Evoluzione storica ***

Già nel Codice francese ed in quello italiano del 1865, prima della disciplina dei singoli contratti vi era la rubrica riguardante il contratto in generale, contenente i principi comuni a tutte le figure (paradigmi formali, generali, costanti ed uniformi, con funzione normativa).

Il termine contractus nel diritto romano indicava non già un accordo ma il vincolo obbligatorio in sé oggettivamente considerato. La figura corrispondene al contratto odierno (che dà rilievo all'elemento soggettivo del consenso) nasce in epoca post-classica e si chiama pactum o conventio.

Nel diritto intermedio si continua ad affermare il tradizionale principio ex nudo pacto actio non nascitur, cioè non c'è azione nè tutela per il patto non accompagnato dall'osservanza di particolari formalità (datio, scrittura, etc.).

La dottrina illuministica afferma il principio per cui solus consensus obligat, in quanto si tende a liberare i rapporti commerciali dal peso delle forme solenni e si proclama la libertà del singolo nello stipulare non un "contratto" ma un "accordo".

Il diritto romano e la dottrina giusnaturalistica sono il punto di partenza e il punto di arrivo dell'evoluzione della figura del contratto. Nel sistema romanistico erano conosciute singole figure di contratti , tipici e atipici, ma le realtive discipline erano atomistiche (l'una separata dalle altre), non cogliendo i tratti comuni tra i singoli contratti; nel diritto moderno si afferma invece la figura del contratto come categoria generale.
Quello che non si conosce sono gli estremi del procedimenti di astrazione che ha portato a tale risultato, cioè all'affermazione del principio consensuale.

Il complesso di norme degli artt. 1321-1469 c.c. si presenta come modello generale che fa da cornice alle norme particolari esclusive di ciascuna figura di contratto e ne costituisce parte integrante. Per di più, la disciplina generale del contratto serve come schema mormativo al quale assoggettare il contratto atipico, quello che non appartiene a nessun dei tipi disciplinati in particolare.

***Concezione economica***

Dal punto di vista economico, il contratto è un'entità finalizzata alla circolazione della ricchezza (beni e servizi). Giuridicamente invece, il contratto è un affare con cui le parti provvedono a comporre o a contemperare i propri interessi particolaristici o collettivi.

Nell'ideologia liberista, il contratto è il mezzo per il conseguimento di finalità individuali, cioè per la circolazione della ricchezza privata: a tale ideologia si ricollega il principio di libertà contrattuale, intesa come potere del'individuo di affermare i propri interessi fissando la discoplina di certe situazioni.
L'autonomia contrattuale è la principale manifestazione dell'autonomia privata e della libertà economica affermate dai liberisti, consistente nella libertà di negoziazione (l'oggetto può essere scelto dalle parti senza limitazioni), nella libertà di commercio (libertà di scelta del tipo di contratto e di scelta dell'altro contraente), e nell'autodisciplina (libertà di stabilire la disciplibna di una certa situazione con i cd. contratti normativi).

Dall'ideologia liberista discende anche un altro principio, cioè la parità economica e giuridica dei contraenti, come regola generale per tutti i contratti.
Dalla regola della pariteticità deriva a sua volta il dogma dell'uguaglianza, nel senso che nessuno dei contraenti può fruire di privilegi, e che ogni squilibrio ta le prestazioni va eliminato, perchè le legislazioni moderne non distinguono fra la qualità della persona di un contraente e quella dell'altro.

***Attuale ruolo del contratto***

Dalla fine del secolo scorso ad oggi, il sistema dell'economia liberista è stato affiancato da un'economia controllata o pianificata, sicchè ha assunto la fisionomia di una economia mista, che non elide la libertà contrattuale ma la limita fortemente, in  base all'affermazione di nuovi principi tecnico-giuridici (principio di buona fede e di affidamento, principio di tutela del contraente debole, principio di disparità giuridica dei contraenti sancito dagli obblighi legali a contrarre o dai prezzi imposti, etc.) che provengono anche dalla penetrazione del diritto amministrativo nel diritto privato, e che hanno contribuito alla trasformazione del contratto da strumento di autonomia contrattuale a strumento di attuazione della funzione sociale. 

La dottrina parla di crisi del contratto come accordo, in quanto:

• non sempre occorre la volontà di entrambe le parti
• spesso l'accordo è posto a salvaguardia di interessi collettivi e non individuali
• il contratto giudiziale può incidere fino a modificare il "voluto"
• gli effetti negoziali non sono liberamente stabiliti dalle parti ma sono previsti automaticamente dalla legge
• spesso è privilegiata la posizione del contraente "forte"
• non sempre il contratto è il prodotto di libera determinazione.

(Abstract - Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu e F. Messineo)